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重读奥斯丁的《法理学的范围》         【字体:
重读奥斯丁的《法理学的范围》
作者:法学理论 文章来源:网上搜集 点击数: 更新时间:2005-8-17 23:19:54
接方式,授权性质的法律是以间接方式,呈现制裁的,那么,人们自然可以认为,授权性质的法律是以直接方式,义务性质的法律是以间接方式,没有呈现制裁的内容。进一步来说,当奥斯丁认为全部法律是强制性的时候,人们可以认为,全部法律是没有强制性的。这里,对立相反的推论都是成立的。〔43〕

  第二,在一些批评者看来,奥斯丁的理论,似乎不能说明主权者的“要求”和****者的“要求”的区别。奥斯丁理论的一个关键,是“命令”的逼迫。“命令”的内在要素之一就是“制裁”的威吓。在这里,我们可以发现,****者的威吓比如抢劫的威吓,也是一种逼迫。虽然,奥斯丁明确地提出,法律式的命令具有普遍的一般性,但是,我们依然可以觉察这样一种“普遍性”是不能起到区分作用的。****者的威吓,也是可以针对“许多”人的,并且也是可以以普遍的方式作为表现的。〔44〕奥斯丁没有反省这里的理论困难。

  第三,提出一个“法”的定义,实际上等于是提出一个划分“法律现象”与“非法律现象”的标准(master rule)。其实,奥斯丁为自己提出的任务之一,就是在“准确意义上的法”和“非准确意义上的法”之间,划出界线。〔45〕作为一个学科知识建构的目的,立出标准、划出界线,是为了提供一个社会接受的“尺子理论”,从而希望人们依据“尺子”剥离人们自己视域中的不同现象。但是,在法律的语境中,人们是否有可能接受一个统一标准性的“尺子”?有的学者已经指出,不论在具体的意义上,还是在普遍的意义上,我们都会对“法律是什么”出现不同的意见,我们会发生“法律争议”。〔46〕“法律争议”不仅会出现在疑难纠纷中,而且会潜在地隐藏在简易纠纷中。就所谓的简易纠纷而言,这是因为,从一个特定的角度来看,随着语境的变化,随着人们观念的变化,随着利益纷争的激化,没有出现过争议的法律问题亦即简易纠纷都可能成为“争议”的。而当“争议”出现的时候,人们势必会站在不同的立场,提出自己的“法律言说”,主张自己的“法律是什么”的观念。在这一点上,“尺子理论”的设想,是难以成功的,毕竟这是难以为人所普遍接受的。“法律”作为词语观念,在我们的意识中,终究是以潜藏的具有不同甚至对立性质的价值判断、利益需求和知识“前见”作为基础的。〔47〕因此,建立奥斯丁式的普遍性的“法律科学”的愿望,只能是个值得同情、而不值得赞同的愿望。

  自然,批评性的意见,终归是一种意见。随着思考范式的变迁,我们会对奥斯丁的法理学观念产生新的解读和意见。在这个意义上,我以为,《法理学的范围》依然为我们提供了一个优秀的“分析”范本。从中,我们应该体会“分析法学”的方法起点,应该欣赏步步衔接的逻辑推论,应该品味渐次深入的思考开掘。即使我们可以提出许多诘难,我们依然必须承认,这一文本,是后来法理学得以开辟新视域、得以激发新话语的重要文本。

  〔1〕现在,学界通常认为,分析法学的原创意识可以在边沁(Jeremy Bentham)的著述,尤其是1970年出版的边沁的《法学概论》(Jeremy Bentham, Of Law in General, Herbert Hart, ed. The Athlone Press, London:1970)中发现,甚至在霍布斯(Thomas Hobbes)的著述比如《利维坦》(参见霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京商务印书馆1985年版)中,也可以找到类似的原创意识。但是,人们依然不能不承认,奥斯丁的《法理学的范围》,是事实上的使分析法学得以在法学界发动推进的先导性文本。毕竟,众多后来的崇尚分析法学的学者,首先是在《法理学的范围》这一原典中获得思想的。

  〔2〕 在西方,近来也有学者开始重新研读评价奥斯丁的著述。例如,英国学者W. L. Morison专门撰写了《约翰·奥斯丁》(W. L. Morison, John Austin, Edward Arnold,London: 1982)。在《约翰·奥斯丁 》一书中,作者试图反驳其他学者对奥斯丁的批评。英国学者Wilfrid Rumble重新编辑了《法理学的范围》并撰写了序言,在序言中为奥斯丁的理论进行了辩护。

  〔3〕参见Hubert Rottleuthner, “Legal Theory and Social&nbs

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